(一)关于罪与非罪的区别

首先,从行为人出售、赠送的对象看。如果行为人向外国人出售、赠送珍贵文物,行为人可以构成犯罪,如果行为人出售、赠送的文物不是国家珍贵文物,而是一般文物,则不认为行为人不构成犯罪。

其次,从行为人出售、赠送珍贵文物的对象看。如果行为人向外国人出售、赠送珍贵文物构成犯罪,如果行为人不是向外国人出售、赠送珍贵文物,而是向国家文物部门或文物部门指定从事文物交易的机构出售、赠送珍贵文物则不构成犯罪。向我国公民赠送珍贵文物也不构成犯罪。

最后,在主观上,如果行为人不知自己出售或赠送的文物属于珍贵文物,不知受赠人是外国单位或个人,不知自己的行为侵犯国家对珍贵文物处置管制制度,不能认为行为人构成犯罪。在上述情况中,认定行为人是否构成犯罪比较简单。而在下列情况下,认定行为人是否构成犯罪复杂一些。如果行为人将私人收藏的未进行文物鉴定的文物向外国人出售、赠送,行为人是否构成犯罪?一种观点认为,在这种情况下,应进行文物鉴定,如果经过鉴定,行为人向外国人出售、赠送的文物是珍贵文物,行为人的行为构成犯罪;如果经过鉴定,行为人向外国人出售、赠送的文物不是珍贵文物,行为人的行为不构成犯罪、另一种观点认为,在这种情况下,只要行为人认为自己向外国人出售、赠送的文物价值比较高就可以认为行为人向外国人出售、赠送珍贵文物,构成犯罪。无论行为人向外国人出售、赠送的文物实际是否是珍贵文物。如行为人张某有一明代文物。虽然行为人不知自己所有的文物是否是珍贵文物,但知该文物价值比较高,行为人将该文物卖给了一台商。在此案中,行为人虽然不知道自己私藏的文物是否是珍贵文物,但由于行为人知道该文物价值比较高,因此,行为人的行为构成向外国人出售、赠送珍贵文物罪。我们基本同意第二种观点。按第一种观点,行为人向外国人出售、赠送的文物,如果经过鉴定,属于珍贵文物,行为人的行为构成犯罪,反之,不构成犯罪。这种观点有客观归罪之嫌。比较之下,第二种观点较合理,认定行为人是否构成犯罪要充分考虑行为人的主观方面。但由于第二种观点也不有足,有主观归罪之嫌,应当加以完善。我们认为,只要行为人认为自己向外国人出售、赠送的文物价值比较高而实施行为,就可以认定构成犯罪。如果经鉴定,行为人向外国人出售、赠送的文物是珍贵文物,行为人的行为构成犯罪;如果经鉴定,行为人向外国人出售、赠送的文物不是珍贵文物,应认为行为人主观上发生认识错误。如果行为人向外国人赠送的文物是珍贵文物,但行为人误认为是一般文物,不能认为行为人构成犯罪。

(二)关于此罪与彼罪的区别

1.非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪与走私文物罪的界限

非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪是违反文物保护法规私自向外国人出售、赠送珍贵文物的行为,而走私文物罪是违反海关法规和文物保护法规,非法携带邮寄国家禁止出口文物(主要是珍贵文物)出境的行为。二者在犯罪主体、犯罪对象方面是相同的,即主体都是所有或占有珍贵文物的单位和个人,犯罪对象都是珍贵文物。但是,二者有着根本的不同:首先,客体不同。本罪的客体是国家对珍贵文物限制处置管制制度,而走私文物罪的客体是复杂客体,既侵犯了国家对外贸易管制制度,又侵犯了国家对珍贵文物的出口管制制度,其主要客体是国家对外贸易管制制度。其次,犯罪客观方面不同。本罪在客观上是私自出售、赠送珍贵文物,而走私珍贵文物罪的表现是私自携带、邮寄珍贵文物出境。在认定两罪时要注意,如果行为人先将珍贵文物偷运、携带、邮寄出境,然后在境外或赠送给外国人,应认为行为人构成走私珍贵文物罪,而不构成本罪。

2.非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪和非法出售、私赠文物藏品罪的界限

从行为看,前后两罪很相似,但两罪性质不同。第一,非法出售、赠送文物的对象不同。前罪非法出售、赠送文物的对象仅限于外国人,而后罪中的出售、赠送文物的对象不限于外国人,为非国有单位或个人。第二,非法出售、赠送的文物的性质不同。在本罪中,非法出售、赠送的文物既可以是单位收藏的,也可以是个人收藏的,其中单位收藏的,既可以是国有单位收藏的,也可以是非国有单位收藏的,无论是单位还是个人收藏,非法出售、赠送的文物都仅限于珍贵文物,而在后罪中,非法出售、赠送的文物属于国家所有,并为国有单位所收藏的文物,它既可以是珍贵文物,也可以是一般文物。第三,犯罪主体不同。前罪是一种不纯正的单位犯罪,单位或者个人都可以单独成为本罪的主体,对单位而言,本罪对单位的所有制性质没有限制,本罪犯罪主体既可以是国有单位,也可以是非国有单位。后罪是一种纯正的单位犯罪,自然人不能单独构成犯罪,其犯罪主体仅限于国有博物馆、图书馆等单位及对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员。由于两罪存在一定的交叉关系,当国有博物馆、图书馆等单位将收藏的珍贵文物非法出售或者私赠给外国人时,认定两罪有一定难度。当此情形,行为人同时触犯前后两个罪名。这种情况属于刑法理论上的法条竞合关系,不实行数罪并罚。根据法条竞合的法律适用原则,应以非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪定罪量刑。

3。非法向外国人出售珍贵文物罪与倒卖文物罪的界限

两罪在犯罪对象、犯罪客观方面有相同或相似之处,如二者都侵犯了珍贵文物,二者客观上都表现为售卖行为等,但二者存在明显区别。第一,犯罪客体不同。前罪侵犯的是国家对珍贵文物的处置管理制度,而后罪侵犯的是国家对珍贵文物的流通管制制度。第二,非法向外国人出售珍贵文物不是对合犯罪,只是我国公民或单位的非法出卖珍贵文物的行为构成犯罪,而购买珍贵文物的外国人并不构成犯罪。而倒卖文物罪是对合犯罪,即买卖珍贵文物的双方都可能构成该罪。第三,珍贵文物的受买人不同。前罪的受买人是外国人,而倒卖文物罪的受买人可以是本国人,可以是外国人。第四,犯罪主体不同。倒卖文物罪的犯罪主体是一般主体,包括单位和个人。第五,犯罪主观故意内容不同。前罪是间接故意犯罪,行为人主观上不具有牟利的目的,而后罪中的行为人在主观上具有非法牟利的目的。第六,犯罪对象不同。如果行为人倒卖珍贵文物给外国人,则触犯前后两罪,但属于想象竞合关系,应按重罪即倒卖文物罪从重处罚。

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